Ennetcom-data: Geen vormverzuim met betrekking tot het blootleggen van de 67v-lijn

Rechtbank Amsterdam 7 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8698

 

Verdachte wordt kort gezegd beschuldigd van:

1.    het medeplegen van in-/vervoeren van 261 kg cocaïne op 10 juni 2017. Als dat niet kan worden bewezen wordt hij beschuldigd van medeplichtigheid daaraan;

2.    de deelname aan een criminele organisatie met als doel het plegen van drugsgerelateerde delicten in de periode van februari 2015 tot en met 10 juni 2017;

3.    het uitlokken/medeplegen van een poging doodslag van slachtoffer 1 op 14 juni 2015. Als dat niet kan worden bewezen dan wordt hij beschuldigd van het uitlokken/medeplegen van bedreiging van slachtoffer 1 door, op dezelfde datum, gericht op de ramen te schieten van de woning waarin slachtoffer 1 zich bevond;

4.    het aanwezig hebben van twee multiband jammers, zonder een daartoe verleende vergunning op grond van de Telecommunicatiewet.

Achtergrond en aanleiding onderzoek

De rechtbank wijst vonnis in het strafrechtelijk onderzoek Tandem III. Dit onderzoek is voortgekomen uit de onderzoeken Tandem I en Tandem II. In het onderzoek Tandem I zijn vijf mannen bij vonnissen van 20 juli 2017 door de rechtbank Amsterdam veroordeeld voor (onder meer) hun betrokkenheid bij een liquidatiepoging op slachtoffer 2 in 2015. In het onderzoek Tandem I kwam medeverdachte naar voren en is het onderzoek Tandem II gestart. Medeverdachte is bij vonnis van 19 april 2018 veroordeeld door de rechtbank. Uit het onderzoek Tandem II bleek dat medeverdachte via beveiligde telefoons ook contact had met de gebruiker(s) van het e-mailadres e-mailadres 1. Op basis van dit contact is het onderzoek Tandem III gestart waarin verdachte en zijn medeverdachten naar voren zijn gekomen.

Een aanzienlijk deel van het dossier in de strafzaak tegen verdachte en zijn medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (hierna: medeverdachte 1 respectievelijk medeverdachte 2 ) bestaat uit versleutelde berichten die zijn verstuurd met speciaal daarvoor uitgeruste telefoons. Gelet op de rol die deze berichten spelen in deze strafzaak zal de rechtbank hier dieper op ingaan.

De Ennetcom-data

Het Nederlandse bedrijf Ennetcom leverde diensten op het gebied van versleutelde communicatie. Met BlackBerry-telefoontoestellen voorzien van specifieke software konden via het PGP(pretty good privacy)-protocol met daaraan gekoppelde e-mailadressen versleutelde tekstberichten en notities worden verzonden. De gebruikers van de telefoons en e-mailadressen konden op die manier volledig anoniem communiceren. De encryptiesleutels waren opgeslagen op de Blackberry Enterprise Servers van Ennetcom. Deze servers bevonden zich in Toronto, Canada. Na een rechtshulpverzoek van Nederland aan de Canadese autoriteiten zijn op 19 april 2016 de gegevens op de servers die door Ennetcom werden gebruikt veiliggesteld. Het rechtshulpverzoek zag op vier lopende strafrechtelijke onderzoeken; het onderzoek Tandem maakte hier geen deel van uit.

Op 13 september 2016 besliste het Superior Court of Justice in Canada dat de bij Ennetcom in beslag genomen data (hierna: de Ennetcom-data) aan Nederland mochten worden verstrekt, waarbij het voorbehoud werd gemaakt dat de data alleen in de vier eerder genoemde onderzoeken mochten worden gebruikt. Uit de beslissing van de Canadese rechter blijkt dat hij voorzag dat ook andere Nederlandse opsporingsonderzoeken interesse zouden kunnen hebben in de Ennetcom-data, maar dat hij wilde voorkomen dat de Nederlandse autoriteiten een ‘fishing expedition’ zouden gaan uitvoeren in deze grote hoeveelheid data. Om de rechten van derden te beschermen bepaalde de Canadese rechter dat voor toegang tot de Ennetcom-data in andere dan de vier genoemde onderzoeken een Nederlandse rechter van tevoren een machtiging moest afgeven. Met deze voorwaarde heeft het Superior Court of Justice een praktische invulling willen geven aan de bescherming van de belangen van de naar schatting 19.000 geregistreerde gebruikers van Ennetcom en hun contacten, zonder dat voor ieder nieuw onderzoek een afzonderlijke vordering van de Nederlandse autoriteiten aan de Canadese autoriteiten noodzakelijk zou zijn. De Canadese rechter heeft geen nadere voorwaarden of beperkingen gesteld aan het doorzoeken en het gebruiken van de Ennetcom-data door daartoe gemachtigden.

De Tandem-dataset

Toen het onderzoeksteam van Tandem I toegang wilde tot de Ennetcom-data heeft het Openbaar Ministerie (hierna: OM) aan de rechter-commissaris om toestemming verzocht. Het Wetboek van Strafvordering kent geen constructie om de door de Canadese rechter bedoelde machtiging af te geven. Daarom heeft de rechter-commissaris gekozen voor een juridische figuur die naar zijn oordeel het meest recht doet aan zowel het wettelijk kader van strafvordering, als aan wat de Canadese rechter voor ogen stond. De vordering van de officier van justitie tot toegang tot de Ennetcom-data heeft de rechter-commissaris opgevat als een vordering aan hem om zelf onderzoek te doen, met daarbij de aanbeveling om dat onderzoek op de voet van artikel 177 Sv te delegeren aan het onderzoeksteam.

De rechter-commissaris heeft voor het beantwoorden van de vraag of in het onderzoek Tandem I toegang mocht worden verleend tot de Ennetcom-data aansluiting gezocht bij de eisen die artikel 126ng, tweede lid, Sv aan het verkrijgen van telecomgegevens stelt. Die eisen komen volgens de rechter-commissaris tegemoet aan de belangen die de Canadese rechter met de door hem gestelde voorwaarden heeft willen beschermen. In artikel 126ng, tweede lid, Sv staan drie vereisten:

i.         het moet gaan om een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert;

ii.         het belang van het onderzoek moet dringend vorderen dat toegang tot de gegevens wordt verkregen;

iii.         het moet gaan om gegevens die klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben of tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of met betrekking tot welke gegevens klaarblijkelijk het strafbare feit is gepleegd.

De rechter-commissaris oordeelde vervolgens dat in het onderzoek Tandem I aan deze voorwaarden is voldaan en dat het onderzoeksteam onderzoek kon verrichten aan de Ennetcom‑data. Dat onderzoek werd in omvang beperkt, omdat het moest worden verricht aan de hand van een specifiek plan van aanpak dat door de rechter‑commissaris vooraf moest worden goedgekeurd. Aan de hand van zoektermen in het door de rechter-commissaris goedgekeurde plan van aanpak en de nadere plannen van aanpak zijn de Ennetcom-data gefilterd op basis van die zoektermen. Het onderzoeksteam Tandem I kon alleen verder onderzoek doen naar de gegevens die door middel van die zoektermen waren verkregen. Die gegevens samen vormen de Tandem‑dataset.

De Ennetcom-data in Tandem III

In de onderzoeken Tandem I en II zijn met toestemming van de rechter-commissaris veel Ennetcom-berichten doorzocht. Nadat de Ennetcom-dataset werd doorzocht op één van de al aangehouden verdachten ( naam aangehouden verdachte ) kwam het e-mailadres 1 naar voren. Met dit e-mailadres was op 23 november 2015 een bericht verzonden en ontvangen waaruit kon worden afgeleid dat de gebruiker van e-mailadres 1 in verband met naam aangehouden verdachte op zoek was naar “naam advocaat”. Het OM vermoedde dat daarmee de advocaat van naam aangehouden verdachte werd bedoeld, naam advocaat, die zich nog geen twee weken later zou stellen als nieuwe advocaat van naam aangehouden verdachte. Daarnaast had de gebruiker van e-mailadres 1 de persoonsgegevens van de broer van naam aangehouden verdachte en die van een andere verdachte in die zaak opgeslagen.

De rechter-commissaris heeft op vordering van het OM op grond van deze berichten op 20 april 2017 in de zaak tegen medeverdachte toestemming gegeven tot het verkrijgen van alle gegevens met betrekking tot de e-mailadres 1 -lijn, waaronder contactgegevens, berichten en notities, en dezelfde gegevens van de e-mailadressen die in direct contact hadden gestaan met e-mailadres 1.

Bij het onderzoek naar de e-mailadres 1 -lijn kwamen medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 2 in beeld bij het onderzoeksteam. e-mailadres 1 had contact met de gebruiker van e-mail adres 2 (hierna: e-mail adres 2 ), e-mail adres 3 (hierna: e-mail adres 3 ), en e-mail adres 4 (hierna: e-mail adres 4 ). Deze gebruiker werd door het onderzoeksteam geïdentificeerd als verdachte. Verder kwamen in berichten en opgeslagen contacten de (bij)namen ‘bijnaam 1’ en ‘bijnaam 2’ voor, waarmee volgens het onderzoeksteam medeverdachte 2 wordt bedoeld. Op 11 januari 2018 is door de rechter-commissaris een machtiging gegeven tot onderzoek in de Ennetcom-data naar de hiervoor genoemde e-mailadressen en (bij)namen.

Uit dit onderzoek is vervolgens de (bij)naam ‘bijnaam 3’ (door het onderzoeksteam toegeschreven aan medeverdachte 2) naar voren gekomen. Ook voor deze bijnaam heeft de rechter-commissaris een machtiging gegeven om de Ennetcom-data op te doorzoeken.

De vormverzuimen

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van verschillende vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Het gaat volgens de verdediging om vormverzuimen begaan met betrekking tot de Ennetcom-data en de machtiging van de rechter-commissaris, en met betrekking tot het bevel tot stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g Sv. De rechtbank bespreekt deze verweren hieronder afzonderlijk.

Het gebruik van de Ennetcomdata

Het standpunt van de verdediging

Alle Ennetcom-data die in dit onderzoek zijn verkregen moeten worden uitgesloten van het bewijs. Er is namelijk sprake van onherstelbare en verstrekkende vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv in de zaken tegen medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 2. Er is in strijd gehandeld met de bedoeling van de Canadese rechter. Er was weliswaar een legitiem onderzoek naar medeverdachte, maar er waren geen gegronde redenen om de volledige communicatie van de e-mailadres 1 -lijn bloot te leggen zoals bij machtiging van de rechter-commissaris van 20 april 2017 is gebeurd. Daarnaast heeft de rechter-commissaris gedurende het onderzoek geen enkel materieel en/of formeel toezicht gehouden, waardoor in feite sprake is geweest van een administratief proces. Iets dat de Canadese rechter, zo blijkt uit zijn beslissing, expliciet heeft willen voorkomen.

Ook is in strijd gehandeld met de Nederlandse wet. Volgens artikel 126ng, tweede lid, Sv kunnen telecomgegevens worden gevorderd, “voor zover zij klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben of tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd.” In dit geval werd echter een ongeclausuleerde machtiging afgegeven die niet beperkt was in tijd of tot e-mails tussen e-mailadres 1 en medeverdachte, op deze medeverdachte betrekking hadden of die tot het begaan van de liquidatiepoging hadden gediend.

Ten slotte is in strijd gehandeld met het recht op privacy zoals bepaald in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat niet is voldaan aan de beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit.

Deze vormverzuimen zijn onherstelbaar en verstrekkend. Het gebruik van de Ennetcom-data zou dan ook een schending van het recht op een eerlijk proces opleveren. De Ennetcom-data moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM, dan wel omdat sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk rechtsbeginsel neergelegd in (artikel 8 EVRM) en bewijsuitsluiting noodzakelijk is om soortgelijke schendingen in de toekomst te voorkomen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van enig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Het verweer moet worden verworpen. De door de Canadese rechter voorgeschreven weg is in Nederland bewandeld, doordat telkens een machtiging van de rechter-commissaris is gevorderd én afgegeven, voorafgaand aan het doorzoeken van de Ennetcom-data. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat, nadat een machtiging is afgegeven, onderzoek wordt gedaan naar eventuele andere strafbare feiten dan waarvoor de machtiging aanvankelijk was afgegeven.

Het doorzoeken van de Ennetcom-data op alle gegevens van de e-mailadres 1 -lijn was noodzakelijk en proportioneel. Van tevoren is niet bekend waar zich in de dataset mogelijk relevante berichten bevinden. Het was heel goed mogelijk dat ten aanzien van de aanslag op slachtoffer 2 in de periode daarvoor of daarna iets uit die data naar boven zou komen. Dat hiervoor geen nadere aanwijzingen zijn gevonden, terwijl wél aanwijzingen voor andere strafbare feiten zijn aangetroffen, maakt dat niet anders. Van een fishing expedition is dan ook geen sprake geweest.

Ook van een schending van artikel 126ng Sv kan geen sprake zijn, omdat de rechter-commissaris met de door hem gekozen constructie zoveel mogelijk recht heeft gedaan aan het vonnis van de Canadese rechter, die een constructie voor ogen stond die in Nederland simpelweg niet bestond. De rechter-commissaris heeft dan ook aansluiting gezocht bij voornoemd artikel. Deze juridische constructie is door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 19 april 2018 (inzake medeverdachte) toelaatbaar geacht.

Ten slotte is de onderbouwing van het verzoek om de e-mailadres 1 -lijn te onderzoeken voldoende, omdat uit het bericht over naam advocaat valt af te leiden dat de gebruiker van e-mailadres 1 vermoedelijk een rol speelde in het voor, of in elk geval in overleg met, medeverdachte regelen van een andere advocaat voor twee verdachten van de aanslag op slachtoffer 2. In het onderzoek naar de vermoedelijke rol van medeverdachte bij die aanslag was elk contact van medeverdachte in relatie tot de verdachten van die aanslag relevant.

Het oordeel van de rechtbank

Artikel 359a Sv bepaalt dat als een vormverzuim onherstelbaar is, het rechtsgevolg daarvan niet uit de wet voortvloeit en het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek, de rechtbank daaraan bepaalde rechtsgevolgen kan verbinden. Ten aanzien van het voorbereidend onderzoek overweegt de rechtbank als volgt.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad1 heeft het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv alleen betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte voor zover het gaat over de in deze zaak aan verdachte tenlastegelegde feiten waarover de rechtbank nu moet oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing als het verzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek van een andere zaak en zag op een ander dan de nu aan verdachte tenlastegelegde feiten.

De rechter-commissaris heeft een machtiging tot toegang tot de Ennetcom-data afgegeven in het voorbereidend onderzoek tegen medeverdachte op grond van een verdenking van de liquidatiepoging op slachtoffer 2. Die verdenking is in de zaak waar de rechtbank vandaag uitspraak in doet niet aan verdachten ten laste gelegd. Het vermeende vormverzuim is dus niet begaan in het voorbereidend onderzoek naar een van de verdachten in het onderzoek Tandem III. Alleen al daarom kan het verweer van de verdediging niet slagen. De rechtbank is verder niet gebleken van een grove schending van fundamentele rechtsbeginselen waardoor eventuele vormverzuimen in een ander voorbereidend onderzoek toch gevolgen zouden moeten hebben in deze zaak.

De rechtbank constateert ambtshalve dat de e-mailadres 1 -lijn, nadat deze door de machtiging van 20 april 2017 was blootgelegd inzake Tandem II, werd gevoegd in het onderzoek Tandem III. Voor het gebruik van de gegevens in dit onderzoek was echter geen rechterlijke machtiging afgegeven. Dit had wel moeten gebeuren, zoals de Canadese rechter expliciet in zijn beslissing heeft overwogen. Dit levert een vormverzuim op in het voorbereidend onderzoek naar de verdachten in deze zaak, die nu ter beoordeling van de rechtbank ligt. Dit vormverzuim kan niet meer worden hersteld. Daarmee is het recht op privacy van de gebruiker(s) van e-mailadres 1 en de gebruikers waarmee de e-mailadres 1 contact heeft geschonden. Omdat het onderzoeksteam er vanuit gaat dat in de gegevens van de e-mailadres 1 -lijn alle drie de verdachten naar voren komen, zijn zij daardoor ook daadwerkelijk in hun belangen geschaad. De rechtbank is van oordeel dat daaraan in dit geval geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden omdat verdachten geen daadwerkelijk nadeel hebben geleden door het vormverzuim. Naar het oordeel van de rechtbank is buiten twijfel dat als het OM de rechter-commissaris verzocht zou hebben om de gegevens van de e-mailadres 1 -lijn en diens contacten te voegen in onderzoek Tandem III, de rechter-commissaris daartoe op basis van de toen beschikbare gegevens zonder meer machtiging zou hebben verleend. De rechter-commissaris heeft vervolgens in 2018 wel machtigingen gegeven voor nader onderzoek in de Ennetcom-data in het onderzoek Tandem III (zie 3.3) De rechtbank volstaat met een constatering van het genoemde vormverzuim.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF