KIPO: Als vaststaat dat afgebeelde persoon nog geen 18 jr is, hoeft voor bewezenverklaring art. 240b lid 1 Sr niet uit de bewijsmiddelen te blijken dat persoon jonger oogt dan 18 jr

Hoge Raad 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2185

De verdachte is bij arrest van 17 juli 2014 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens het een beroep of gewoonte maken van het vervaardigen van kinderporno (feit 1) en het plegen van zedendelicten met minderjarigen (feiten 3, 4 en 5) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren.

Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte:

"in de periode van 1 januari 2006 tot en met 9 november 2010 in Nederland, meermalen afbeeldingen heeft vervaardigd en in bezit gehad en gegevensdragers te weten harde schijven en computers bevattende afbeeldingen in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen en gegevensdrager(s) telkens (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (een) pers(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (...)"

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De raadsman heeft ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat eerst aan het bestanddeel 'kennelijk jonger dan achttien jaar' als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht is voldaan, wanneer de afgebeelde persoon op de afbeeldingen er daadwerkelijk jonger dan achttien jaar uitziet. Daarbij is niet van belang of die persoon in werkelijkheid jonger dan achttien jaar oud is. Nu door rechercheur verbalisant 1 steeds niet beoordeeld kon worden of de persoon op de afbeeldingen de leeftijd van 18 jaar, kennelijk al dan niet had bereikt, dient verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de meisjes in kwestie ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen jonger dan 18 jaar waren. Verdachte was op de hoogte van de leeftijd van de meisjes, omdat hij altijd een legitimatiebewijs bij de inschrijving vroeg.
Voorts heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de werving van de fotomodellen vooraf gericht was op 16- en 17-jarigen. De belangrijkste leeftijd waar hij naar op zoek was waren meisjes van 16 jaar. Verdachte heeft voorts verklaard dat het een enkele keer voorgekomen is dat er teddyberen werden gebruikt en meisjes met korte rokjes en staartjes te zien waren. Er was sprake van een verkleedpartij, aldus verdachte. Op een vraag of het dan de bedoeling was dat de meisjes jonger leken, heeft verdachte geantwoord dat hij deze meisjes niet jonger hoefde te maken, want ze waren al jong.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende vast komen te staan dat de meisjes steeds (kennelijk) jonger dan 18 jaar waren ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen en dat ook verdachte zich daarvan bewust was.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat in ieder geval meisjes waarvan vaststaat dat ze jonger zijn dan 18 jaar onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vallen. Voor een omkering van deze redenering, zoals door de raadsman bepleit, is naar het oordeel van het hof geen steun te vinden in het recht. Dat zou immers betekenen dat personen jonger dan 18 jaar buiten de reikwijdte van deze strafbaarstelling zouden kunnen vallen, als zij op de foto 'volwassen' zouden zijn afgebeeld.
Dat kan naar het oordeel van het hof evident niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Opneming van het woord 'kennelijk' in dat artikel is slechts ingegeven door de gedachte dat ook personen van wie de exacte leeftijd niet kan worden vastgesteld, moeten worden beschermd. Dat betekent ook dat personen die (mogelijk) al achttien zijn, maar die worden afgebeeld als jonger dan 18 jaar, onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vallen.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."

Middel

Het derde middel bevat onder meer de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende, aan art. 240b, eerste lid, Sr ontleende term "kennelijk jonger dan achttien jaar".

Beoordeling Hoge Raad

Ten tijde van het tenlastegelegde luidde art. 240b, eerste lid, Sr aanvankelijk, tot 1 januari 2010, als volgt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

Met ingang van 1 januari 2010 luidt art. 240b, eerste lid, Sr als volgt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."

De geschiedenis van de totstandkoming van de wet die heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet (partiële wijziging zedelijkheidswetgeving) (Stb. 2002, 388) houdt met betrekking tot art. 240b, eerste lid (oud), Sr onder meer het volgende in:

"Op 1 februari 1996 is een ingrijpende wijziging van artikel 240b Sr. in werking getreden. Het verspreiden, openlijk tentoonstellen, vervoeren, etc. en het in voorraad hebben van kinderpornografie (afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk jonger is dan 16 jaar, is betrokken) wordt gestraft met een gevangenisstraf van vier jaar (was drie maanden). Wordt van dit misdrijf een beroep of gewoonte gemaakt, dan is de maximumstraf zes jaar.
Deze nieuwe wetgeving is in de jaren 1996 en 1997 geëvalueerd door het Verwey Jonker Instituut. Zijn evaluatierapport is bij brief van de Minister van Justitie van 19 juli 1999 aan de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer gezonden.
(...)
In de uitvoeringspraktijk is soms discussie geweest over de betekenis van het woord «kennelijk» (afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken). De vraag is gerezen of dit woord de reikwijdte van de bepaling beperkt of verruimt. Opneming van het woord «kennelijk» berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is. Daarom behoeft de leeftijd van het slachtoffer niet bewezen te worden. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Het kan dus zijn dat vervolging en veroordeling achterwege blijven, omdat het kind ouder wordt geschat dan 15 jaar, terwijl niet kan worden uitgesloten dat de werkelijke leeftijd jonger dan 16 jaar is. Ook het omgekeerde kan zich voordoen: vervolging en veroordeling kunnen volgen, omdat het afgebeelde kind jonger dan 16 jaar oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn dan 15 jaar.
Het evaluatieonderzoek is ingegaan op de vraag of het wenselijk is om over te gaan tot strafbaarstelling van kinderpornografie waarbij niet (aanwijsbaar) een echt kind is betrokken.
De strekking van artikel 240b Sr. is de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Dit uitgangspunt heeft nog steeds geldigheid." (Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 3, p. 3-4)
- "De leden van de fractie van de PvdA stelden enige vragen naar aanleiding van het voorstel om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 tot 18 jaar. Naar aanleiding daarvan breng ik het volgende naar voren. In artikel 240b Sr. is het woord «kennelijk» gehandhaafd. In het voorstel gaat het dus om de afbeelding van een persoon die kennelijk jonger is dan 18 jaar. Opneming van het woord «kennelijk» berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is dan wel niet te leveren valt, omdat een virtuele persoon geen echte leeftijd heeft. Dit woord heeft dus betekenis zowel voor het geval dat de afgebeelde persoon echt is als voor het geval dat het gaat om een virtuele persoon.
Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Bij die schatting wordt rekening gehouden met alle kenmerken van het lichaam die enige indicatie kunnen geven omtrent de leeftijd van de desbetreffende persoon. Daartoe behoren ook de geslachtskenmerken. De aanwezigheid van zogenoemde volwassen geslachtskenmerken kan een belangrijke aanwijzing zijn dat de afgebeelde persoon ouder dan 17 jaar is. De afwezigheid van deze kenmerken kan een sterke aanwijzing vormen dat de betrokken persoon jonger is dan 18 jaar. Artikel 240b Sr. voorziet ook in de bescherming van minderjarigen die volgroeid zijn. Als komt vast te staan dat de afgebeelde persoon die er als een volwassene uitziet, onder de leeftijdsgrens zit, is er sprake van strafbare kinderporno. Dat verandert niet door de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens, al zal de groep van volgroeide minderjarigen die strafrechtelijke bescherming genieten, daardoor in omvang toenemen." (Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6, p. 10)

Het middel berust op de opvatting dat in het geval waarin vaststaat dat de afgebeelde persoon de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt" als bedoeld in art. 240b, eerste lid, Sr uit de bewijsmiddelen moet blijken dat die persoon jonger oogt dan achttien jaar. Die opvatting is onjuist. Gelet op de onder 3.4 aangehaalde wetsgeschiedenis geldt immers dat, nu de strafbaarstelling van art. 240b Sr mede ertoe strekt "echte kinderen" te beschermen tegen seksueel misbruik, in zo een geval moet worden aangenomen dat de betrokken persoon "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt". Het middel faalt in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak. 

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF